EL FACTOR JURISPRUDENCIAL COMO ELEMENTO DE IDENTIDAD

ALEJANDRINO FERNANDEZ BARREIRO


DERECHO ROMANO

La idea de justicia(conforme a derecho) puede considerarse como el punto de partida de cualquier cultura jurídica, sin embargo dicha idea no alcanza para homogenizar las distintas culturas en que pueda encontrarse presente. Asimismo se establecen una serie de variables que inciden en la forma concreta de entender el derecho, entre las cuales se alza con mayor relevancia el modo en que aparece institucionalizada la competencia para la administración de justicia y, en realidad, la posición autónoma de los gestores de la aplicación del derecho y el carácter técnico-jurídico de su formación.

La presencia del derecho se considera como un elemento estructural en las diferentes formas que históricamente han adoptado las organizaciones políticas vinculadas a la cultura occidental. No obstante, lo que le otorga singularidad es la posición autónoma que ocupa el derecho y su consideración como fundamento de la ordenación de las relaciones socials y convivencia política.

El valor cultural que ha alcanzado en el modelo occidental en el modelo de ordenación de la sociedad constituye la fuerza expansiva a partir del hecho constituido de la aparición de la figura del jurista en la cultura política (cuerpo de intermediación necesaria en el conjunto de las relaciones sociales jurídicamente relevantes).

Los juristas dotan al derecho de una forma técnica y lo dotan de una terminología propia creando un lenguaje jurídico, éstos en la historia de la civilización occidental no se sitúan en el centro del poder político, aunque de igual forma éste nunca ha podido prescindir de su presencia.
Por tanto, la cultura jurídica europea se encuentra genéticamente ligada a la tradición romanística y disociada, en cambio, de la concepción del derecho y de la ordenación de la sociedad que presenta la cultura política ateniense, distanciadas en lo que se refiere a la concepción de derecho debido al problema jurídico en Grecia debido a que las fronteras entre política y moral, sociedad e individuo, ética y derecho están todavía mal trazadas y no resulta, por ende, concebible un tratamiento diferenciado para cada una de estas esferas.

En el curso de la experiencia democrática ateniense, la concepción de la legalidad perdió su originaria referencia sacral, y la soberanía popular fue situada por encima de la ley. El fracaso de este modelo ateniense de debió, entre otros factores, a la quiebra de la legalidad como instrumento de garantía para el ciudadano.

La concepción de legalidad democrática ateniense carecía de la idea de limitación (no asi como la cultura política occidental que descubrió progresivamente su carácter esencial en la estructuración de las relaciones en el orden jurídico, es en este aspecto en donde se sitúa la posición autónoma del derecho en la ordenación de la sociedad, y la atribución de la gestión del mismo al grupo profesional de los juristas).
La cultura griega no conoció esta función del derecho ni la figura del jurista como profesional del mismo.
La figura del jurista nace y se desarrolla en la combinación de los componentes democrático y aristocrático, que proporciona al factor jurídico una nueva dimensión en la vida social y política. Dentro de la cultura aristocrática se conservó la sociedad romana durante la República, así la ciencia jurídica (como producto de alta cultura) adquirió desde entonces reconocimiento y, a su vez, los juristas se alzaron como los protagonistas de la gestión del derecho.

Uno de los factores que impidieron la desviación de la res publica hacia el modelo democrático ateniense fue el establecimiento y la continuidad del sistema electivo para el acceso a las magistraturas y la gratuidad por el desempeño de las mismas.
Todo esto aseguraba el principio de legitimidad democrática.

Esta legitimidad social aparece también como fundamento de la ley pública, que requiere la aprobación de la asamblea correspondiente.

En la cultura político romana-republicana la ley se encuentra próxima a la potestad del magistrado, que tiene una limitación a su vez, en la necesidad de la aprobación por parte de la asamblea de ciudadanos. La ley pública tiene una indudable relevancia en la memoria histórica referida al periodo republicano (Tivio Livio) al destacar la importancia de la legislación decenviral como fuente de todo derecho público y privado.
Mediante leyes públicas se articula y se desarrolla el conjunto institucional representado por la constitución republicana, la ordenación de provincias y municipios, entre otros. También resulta significativa la legislación ordinaria en el ámbito del derecho privado.

La explicación de la naturaleza no legislativa del derecho privado en el periodo republicano debe encontrarse más bien en factores internos relacionados con las condiciones del medio socio-político y cultural en las que aparece la figura del jurista.


En las civitas estaba vigente la separación entre una esfera pública otro privada.
El derecho civil se desarrolla al margen de una regulación legal, ya que su espacio propio es el de relaciones de naturaleza patrimonial, que no pertenecen a la esfera de lo público.
La verdadera intervención pública en el derecho privado fue de carácter procesal, es por esto que el proceso constituye el único medio para imponer autoritariamente el derecho.

El carácter interindividual de las relaciones de derecho privado y su existencia no dependiente de la legislación vino a favorecer el protagonismo de los juristas en l desarrollo del orden jurídico. La función mediadora de los juristas se proyecta en el asesoramiento a magistrados y jueces, así como a los particulares; el reconocimiento social que adquiere su intervención (tanto en el ámbito procesal como en el negocial) genera el nacimiento cultural de una nueva forma de legitimidad de lo jurídico, que tiene su fundamento en el conocimiento de un determinado saber; la autoridad de la Jurisprudencia se convierte desde entonces en un elemento de la estructura interna del orden jurídico, que orienta las transformaciones del mismo promovidas por los cauces normativos vinculados a la potestad política, e igualmente a la aplicación judicial del derecho.

El colegio pontificial adquiere una relevancia mediadora que consiguió aglutinar la dirección política y religiosa, esto evitó las situaciones de conflicto entre ambas esferas y favoreció, al mismo tiempo, la temprana separación entre lo sacro y lo profano, que se operó precisamente por la antigua Jurisprudencia pontificial.

El hecho de que la figura del jurista aparezca originariamente vinculada a los miembros del colegio pontificial debe apreciarse por el componente cultural del prestigio moral de que estaba revestida esa función. Posteriormente la relación que surgió entre los juristas y el colegio pontificial se tradujo que la condición de jurista se convirtió en un mérito determinante a la hora de formar parte del colegio pontificial.

La presencia de un sector profesional de juristas vino a actuar como factor racional de intermediación e interposición contra el riesgo de utilización degenerativa e instrumental del derecho al servicio del poder, por otra parte, la dimensión técnica y racional que genera la metodología jurisprudencial para determinar el criterio de justicia aplicable en el caso concreto mediante interpretación de la normatividad, se convierte también en una garantía de neutralidad en cualquier sistema judicial.

En la cultura política de la sociedad romano-republicana, la presencia de la Jurisprudencia actuó como factor corrector, tanto del desplazamiento del derecho privado hacia la esfera de la potestad política como hacia el componente social técnicamente no cualificado, representado por la figura del juez lego.

La importancia que adquiere el Edicto pretorio en la modernización del derecho privado durante el periodo tardo-republicano y el auge que en ese momento experimentaba la Jurisprudencia se encuentra en relación con el ascenso del orden ecuestre al estrato social dominante. Magistrados, jueces y juristas reflejan la nueva composición del sector social prevalerte y se encuentran, por tanto, en condiciones de establecer una comunicación con los usuarios del derecho.
La relación de Jurisprudencia con magistrados y jueces se encuentra asegurada mediante el consejo asesor de juristas.

Así, todo este sistema permite el mantenimiento de la administración del derecho privado
fuera del alcance del elemento popular.

Desde el periodo tardo-republicano, el oficio del jurista tiende a diferenciarse de otras actividades relacionadas con el derecho en cuanto a su aplicación judicial ya que ni los magistrados con potestad jurisdiccional ni los jueces eran personas cualificadas por sus conocimientos jurídicos y la Jurisprudencia no promueve ningún cambio en tales funciones.

La Jurisprudencia se convierte en un fenómeno de alta cultura y los juristas en un grupo profesional de élite dentro del mundo del derecho.

La Jurisprudencia tiende solo a ocuparse de la dimensión normativa del derecho, distanciándose de la realidad práctica del funcionamiento del mismo.


Una primera experiencia de adaptación jurídico-cultural tuvo lugar en el proceso histórico de asentamiento institucional del Principado que progresivamente se aleja del sistema político de valores del periodo republicano y así como también del referente popular en la legitimación del acceso al poder político y como fundamento de la ley pública.

Este cambio constitucional se hace desde la legalidad republicana y el poder político no provoca enfrentamiento alguno con el sector profesional de los juristas, sino que propicia atracción de los mismos. De la relación existente de colaboración entre el sector profesional de los juristas y el poder político resulta por primera vez incorporada la Jurisprudencia al sistema de fuentes del Derecho.

La incorporación oficial de la Jurisprudencia oficial al sistema de fuentes se produce, no obstante, bajo supuestos políticos que parten de la posición preeminente de la potestad normativa imperial, en consecuencia, el derecho de origen jurisprudencial se sitúa en un plano de subordinación al formulado desde la potestad política.

La Jurisprudencia del periodo republicano se había configurado como un sector profesional independiente porque era representativa del estrato social dominante, al que también pertenecían los magistrados, con quienes, sin embargo, no se encontraban vinculados ni institucional ni económicamente; la relación entre el derecho privado y la Jurisprudencia logró mantenerse todavía a comienzos del Principado aunque no tardó en sufrir el mismo proceso de deterioro que el que afectaba al debilitamiento de la autonomía de las instituciones civiles, principalmente el Senado.

La funcionarización de la Jurisprudencia(con la aparición del elemento económico) permitió el acceso a esa función pública de personas cualificadas por sus conocimientos jurídicos con independencia del medio social al que pudieran pertenecer, lo que propició una cierta democratización de la Jurisprudencia en cuanto al acceso a ese grupo profesional.

La organización de la administración civil imperial, y el consiguiente desarrollo dentro de la misma de un nuevo sistema judicial funcionarial y con tendencia a un sistema burocrático, trae consigo un profundo cambio en la práctica del derecho y , a su vez, genera grandes posibilidades profesionales de acceso a las funciones de una administración cada vez más expansiva.

En efecto, como complemento de la organización política basada en la administración como instrumento de gobierno en el conjunto del territorio, al menos desde principios del s. V el poder público asume en Oriente la ordenación de la enseñanza del derecho en centros oficiales, introduciendo una regulación de los contenidos y materiales de estudio requeridos para la preparación de los profesionales del derecho.



De algún modo, la historia jurídica europea constituye la superación de los elementos contradictorios de la herencia cultural constituida por el derecho jurisprudencial romano y su transmisión dentro de los supuestos políticos en que se basaba el Imperio Romano de Oriente, el resultado ha sido un modelo nuevo, por lo que se refiere a la posición del derecho en la ordenación d la sociedad y a la esfera de autonomía del sector profesional de los juristas como gestores de la normatividad, especialmente por medio de su aplicación judicial.

El punto de partida históricamente para la formación de la cultura jurídica europea está constituida por el descubrimiento científico del Digesto y su adopción desde principios del s.XII como base para el estudio y la enseñanza universitaria del derecho, a imitación del modelo de formación jurídica iniciado en la Universidad de Bolonia.

La interrelación entre los derechos romano y canónico n el periodo altomedieval proporciona la expresión de la cultura jurídica común en ese momento en forma armónica y refleja también la identidad básica de orden ético-social que comparte el conjunto de los pueblos europeos y los sectores que operan como agentes de creación y difusión de la cultura. La Universidad como centro de difusión d la nueva cultura jurídica y el cuerpo normativo jurisprudencialmente construido constituyen los soportes de transmisión de un derecho que nada tiene que ver con los derechos locales, básicamente consuetudinarios, de los territorios de los diferentes pueblos europeos.

Este derecho jurisprudencial, de naturaleza fundamentalmente privatística, vuelve a recuperar la imagen del derecho romano clásico como producto de alta cultura y a convertir a los juristas en gestores del mismo. Los juristas llevaron a cabo la integración de los componentes de los distintos derechos propios dentro del marco general del derecho común.

La componente técnica y culta del derecho, que la ciencia jurídica europea recupera de la tradición romanística, no podía dejar de influir en la formación de una cierta conciencia de grupo entre los miembros de la profesión jurídica; tal conciencia existía ya en el periodo histórico-cultural romano, pero las condiciones del Medioevo propician por primera vez la organización corporativa de ciertas profesiones relacionadas con el derecho, algunas de las cuales (y también por primera vez) se enfrentan con el poder político absoluto, desde la defensa de su autonomía como gestores del derecho.

La posición autónoma de la administración de justicia en la organización jurídico-social (aunque relacionada con la tendencia previa a la profesionalización de la misma), constituye el resultado de hechos vinculados a la vida histórica, que imprimen un cambio trascendental en la relación del grupo profesional de los juristas con el derecho y respecto a la potestad política, rectificando sustancialmente el esquema que tales relaciones presentaban en el modelo de administración que se configura en el periodo político-cultural romano.